法学专家谈：民法典实施后民法与劳动法的关系

结论

钱叶芳 中南财经政法大学法学院教授

内容摘要：我国劳动法典化研究始于劳动基本法欠缺时代，随劳动法的制定而沉寂，重提于劳动纠纷激增之际，再兴起于民法典编纂之时。虽然文献数量有限，但仍然能从中看出一条主线：劳动关系调整的需要和劳动关系失衡的现实是劳动法典化研究的触发器。制定劳动法典的思路应当是编纂劳动法典与完善单行法同步进行。我国迄今欠缺一部在效力位阶和制度设计上都能统摄各类单行劳动法律法规的一般法。劳动法典的制定应当遵循权利全面法定化原则和权利全面实有化原则，通过劳动法典的制定实现劳动执法体制机制的管制化转型，从而促进劳动权利的实有化，其意义甚于权利法定化。考虑到法律的稳定性，宜在劳动法的结构基础上组织劳动法典的篇章。劳动法典总则编的核心问题是对劳动关系的认定，根据权利全面法定化原则界定劳动关系的内涵和外延。我国劳动法上的劳动三分法极具中国特色，包容了零工以及平台用工等新型劳动关系。劳动法典分则编的核心问题是劳动权利实有化，应当根据权利全面实有化原则，借鉴国际通行的劳动管制制度，构建有中国特色的长效劳动法实施机制。

关键词：劳动法典、权利法定化、权利实有化、劳动关系、劳动三分法、劳动管制

在民法典已经生效的背景下，劳动法典的制定有了先例可循。我国劳动法体系内部凌乱残缺，一方面是作为龙头法的劳动法已经千疮百孔；另一方面是单行法存在空白或位阶低的问题，欠缺法律的威慑力。这就产生了进行体系梳理和法典化的必要性。吸收国外先进的法治经验制定劳动法典，提高劳动权利的法定化和实有化水平，切实保障劳动者的合法权益，是社会主义国家的本质要求。

一、我国劳动法典制定的学术史

改革开放以来，我国劳动法典化研究可谓稀少，但为推动劳动法学研究和劳动法治化进程，仍有必要考察其学术史。劳动法典化研究可大致分为四个阶段：

（一）欠缺劳动一般法背景下的始发阶段（1978年-1993年）

在党的十一届三中全会召开后的近十年内，在波澜壮阔的中国经济体制改革初期，劳动关系处于不断变革和发展之中，劳动法体系残缺不全，调整空白领域颇多，劳动法制建设比较落后。20世纪80年代末，史探径先生提出我国急需制定一部先进的科学的劳动法典，使之既能反映和巩固改革成果，又能推动改革不断前进，并能体现国际劳动立法进步趋势要求。彼时正处于从有计划的商品经济到社会主义市场经济体制确立的过渡期，史先生关于劳动法法典化的呼吁未能引发学界的重视和响应。

（二）劳动法通过后的沉寂阶段（1994年-2002年）

1994年劳动法的通过，缓解了对劳动法法典化的迫切需要。从现有文献看，在近十年内，学界未进行法典化的研究，围绕劳动法进行的理论研究日益兴盛。

（三）劳动争议集中爆发下的重提阶段（2003年-2014年）

劳动法实施之后，其存在的诸如立法过于原则、欠缺科学性与合理性、相对滞后等问题在实施的过程中日益暴露，特别是“未签订书面劳动合同，劳动关系无效”的学界认知和实务操作，使得劳动者的合法权益遭受严重侵害。

欠薪和劳动关系扭曲的现状使得实务界和学界重提劳动法法典化，工会系统的态度尤为鲜明。时任中华全国总工会副主席周玉清提出了《关于解决企业拖欠职工工资问题的建议和制定<劳动法典>的议案》，法律工作部郭军建议根据劳动法确定的原则和规定，继已有的安全生产法、职业病防治法之后，尽快制定就业促进法、劳动合同法、集体合同法、工资法、工作时间和休息休假法、社会保险法和劳动争议处理法等相关法律，形成基本的劳动法律体系。在专门性的劳动法律、法规贯彻实施的基础上，总结经验，参照制订民法典的情况，用5年或更长一点的时间制定出中国特色的劳动法典。该会法律工作部黄龙亦认为，为适应我国经济的发展、社会的进步和加入WTO，参与国际贸易的需要,我国应当加快劳动立法，制定劳动法典，加大协调劳动关系的力度。但随着2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“确立通知”）、2008年劳动合同法、劳动争议调解与仲裁法、2010年社会保险法等重要政策法律的出台，欠缺书面形式的劳动关系得到承认，有关劳动法典化的研究再次沉寂。

（四）随民法典编纂而兴起阶段（2015年-）

2015年3月20日，民法典编纂工作正式启动。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议表决通过了民法典，法典化一时成为法学各部门的研究热点，劳动法部门也不例外。李广德认为，因为我国劳动法律体系内部规则缺失和冲突严重，难以满足形式合理性要求，民法的法典化会使有条件的部门法实现法典化的立法追求具有话语上的正当性；民法典编纂和法典化的理论积累能够为劳动法法典化提供直接借鉴，尤其是内部体系的整理汇编等立法技术方面；不断立法是劳动纠纷治理法治化的必然趋势，在此前提下，以法典化的思维方式统一规划、协同推进劳动法制化必然是更为合理和高效的选择。

劳动法学界也发出补齐劳动立法短板，适时编纂劳动法典的呼吁。例如，王全兴教授认为，目前劳动法法典化的条件正在成熟，我国已经出台了多部劳动领域的法律法规，还有许多部门规章、地方立法和地方政府规章，把劳动领域的大政方针以法典形式固定下来，功在千秋。黎建飞教授认为，如果有一部劳动法典的话，劳动法的法律地位能够得到提升；在编纂劳动法典时，可以将现行的、分散的法规、司法解释等上升到法律层面，进行系统化、规范化表述，提升劳动法典的适用性，这样对劳动关系的调整将更加有力。沈建峰教授建议，应积极借鉴民法典编纂的有益经验，采取分步骤法典化的思路，先完善劳动法律体系中的各个部分，该补的补、该修的修、该整合更新的整合更新，等各部分都完善之后，在条件成熟的情况下可以考虑编纂具有中国特色的劳动法典。

综上，我国劳动法典化研究始于劳动基本法欠缺时代，随劳动法的制定而沉寂，重提于导致劳动争议激增之际，再兴起于民法典编纂之时。虽然文献数量有限，但我们仍然能从中看出一条主线：劳动关系调整的需要和劳动关系失衡的现实是劳动法典化研究的触发器。

二、制定劳动法典的必要性和可行性

（一）制定劳动法典的必要性

在制定劳动法典的必要性方面，早期研究者结合不同历史时期的劳动立法背景、现状和问题进行了多角度的论证。在欠缺劳动一般法时期，史探径先生从我国的劳动立法远远落后于现实需要、及时制定劳动法典是坚持改革开放政策的需要、加快劳动法的制定是正确调整和改善劳动关系的需要等方面论述制定劳动法典的必要性。在劳资矛盾多发时期，研究者认为，制定劳动法典是市场经济发展、实行依法治国方略、完善社会主义市场经济法律体系、保护劳动者合法权益、维护劳动关系稳定、开展国际贸易参与国际竞争以及劳动法律体系自身发展系统化的需要。特别是劳动立法的滞后造成了只能通过过去的劳动法规，通过出台规章或者地方性法规、规章来规范劳动关系，难免会出现一方面劳动法律、法规庞杂，有时还与劳动法确定的原则、制度不一致的问题，致使难以有效地维护劳动关系双方当事人的合法权益。以上皆为对我国现行劳动法制发展中所存在问题的客观、理性描述，然其共性在于仅仅看到权利的法定化问题，将劳动者保护缺位的症结归于劳动立法的不完善。

从根本上，制定劳动法典是广大劳动者对劳动权利实有化的诉求。早在1994年，得益于后发优势，在劳动法初步发展之际，劳动法第3条即全面列举了各国人民和国际劳工组织经过两个世纪努力所获得的各项劳动权利，包括平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。广大劳动者之所以未能充分享受到这些基本劳动权利，除了立法滞后、可操作性不够，实施机制不健全、执法缺位、司法机械等问题更为严重。例如，欠薪问题与立法滞后并无必然的因果关联；用人单位不与劳动者签订书面劳动合同以规避劳动关系的企图之所以得逞，也并非主要是立法滞后所造成。权利实有化是所有法学研究的终极价值，劳动权利也不例外。劳动权利实有化也是社会主义国家的本质要求。宪法序言宣告，新中国成立以后，生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立。宪法第1条宣告，中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。在这个意义上，保护以工人阶级为主体的劳动者，免除对工人阶级的剥削是中国特色社会主义最本质的体现。如果说生态文明建设和环境保护是社会可持续发展的基础，那么劳动者保护是社会主义国家傲然独立于世界之林的根本。

作为推动和保障劳动权利实有化的核心工具，“劳动监察是一种确保工作场所劳动法规得到遵守的劳动行政公共职能。它的主要作用是通过预防、教育及强制措施，让社会伙伴认识到遵守工作场所法律的必要性，并切实执行这些法律法规”。国际劳工组织通过第81号和第129号公约设定了劳动监察基准，其中数项基准我国尚未达到：（1）关于覆盖范围。公约认为，劳动监察的组织应当是一个适用于所有工作场所的制度。这包括组织雇佣和个人雇佣两类工作场所，我国劳动法将个人雇佣排除在保护范围之外。在平台用工场所，在劳动关系判断争议中，劳动监察仍未加入。（2）关于管理体制。公约认为，劳动监察应当在中央政府的监督和控制之下，与国家的行政实践相协调。在世界各国的劳动行政实践中，劳动监察独立性和可问责性兼顾的中央垂直管理体制延绵近200年，在不断摸索和创新中形成劳动监察国际模式。我国整个劳动行政管理系统仍在指令性行政系统中运转，易于为利益集团和地方保护主义所控制。（3）关于监察职能的实现。公约认为，应当确保劳动监察在工作条件方面的教育和强制执法作用，及提请主管部门注意现有法律法规存在的漏洞和弊端的职能的实现，必须给予监察员恰当的执法权。我国劳动监察机构缺乏强制执法权，阻碍了监察职能的实现。（4）关于监察员的身份、资格与工作条件。公约认为，监察员必须是公务员，工作稳定，不受政府换届和不当外部环境的影响；招聘监察员必须以其任职资格为基础，并且为加强其履行职责的能力提供适当的培训；必须适当地为监察员配备办公室、交通工具和工作设施。我国劳动保障监察条例第4条规定，县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察。基于此，基层劳动监察机构尚未被纳入行政序列，有的地方由当地政府编办批准为参照公务员管理的单位。作为劳动行政部门的直属单位，“虽然它们承担行政职能，但是与行政机构仍然有重要区别，因此在设计和成立时专门使用事业编制，成为事业法人”。与此相应，我国尚未建立劳动检察官资格制度。（5）关于监察员数量和执法频率。公约认为，监察员的数量必须充足，以确保其履行职责的有效性；应当定期、全面地对工作场所开展监察，以确保相关法律法规得以有效实施。一直以来，我国劳动监察的人员和经费不足，严重限制执法监管能力，难以履行对工作场所的主动执法职能。

综上，我国劳动立法及其实施机制严重滞后于经济社会的发展，亟待体系化改造以满足劳动法治化的需要。这就产生了是修改劳动法还是制定劳动法典的选择。笔者认为，修改劳动法已失去了必要性。首先，从立法位阶上看，劳动法与劳动合同法等单行立法同为全国人大常委会制定，从学理上的“一般法与特别法的关系”变成了“新法与旧法的关系”，这使得劳动法体系在逻辑上不能自洽，难以获得良好的实施效果。其次，作为实际上的旧法，劳动法已经在劳动合同法、就业促进法、社会保险法、劳动争议调解仲裁法等新单行法的冲击下变得千疮百孔，修改之难不输编纂一部法典。

（二）制定劳动法典的可行性

从国际立法来看，1910年法国劳动法典、1918年苏俄劳动法典作为不同社会制度国家劳动法典化的典范，源远流长，引领劳动法典化的世界趋势，可资借鉴。在国内，改革开放四十多年来，我国劳动法制取得了巨大的进步，诸如丰富的劳动法法典化材料、成熟的理论研究和劳动法实践、明确的立法主体和成熟的技术条件等劳动法法典化的初步条件已经具备，普通劳动者的法律意识也有较大程度的觉醒。特别是民法典的编纂为劳动法典的编纂提供了成熟的经验和技术条件，而且中国的法典化传统数千年来息息相通，以制定统一法典为主要形式的法典化活动在我国古代政治生活中占有重要地位，“当代中国法的形式合理化仍然不能割断历史，中国古代的制定法传统和中国近代的法典化经验已经构成了当代中国法典化的历史动力”。

与权利实有化诉求所产生的必要性相呼应，党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央提出一系列全面依法治国新理念新思想新战略为劳动法典的制定提供了最大的可行性。党的十八大报告提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新16字依法治国方针，其中行政机关严格执法是法治建设的关键环节。劳动保障领域的执法问题也受到了高度重视。2013年11月，十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。明确指出深化行政执法体制改革的目标是整合执法主体，相对集中执法权，推进综合执法，着力解决权责交叉、多头执法问题，建立权责统一、权威高效的行政执法体制。该《决定》要求减少行政执法层级，加强食品药品、安全生产、环境保护、劳动保障、海域海岛等重点领域基层执法力量。据此，2015年7月，人社部、中编办和财政部联合下发了《关于加强劳动保障监察执法能力建设的意见》（人社部发〔2015〕67号），要求各地积极推进劳动保障监察综合执法体制改革，强化劳动保障监察机构在人社领域的综合执法职能，将分散在人社部门有关机构的监督检查、行政处罚交由劳动保障监察执法机构统一承担。2021年8月，中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》，提出“到2025年，政府行为全面纳入法治轨道，职责明确、依法行政的政府治理体系日益健全，行政执法体制机制基本完善，行政执法质量和效能大幅提升……为到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会奠定坚实基础”的总体目标。在法治政府建设的宏大背景和目标体系中，我们看到国家监察委独立设置的先行探索以及正在进行的综合行政执法体制改革，这些都为在劳动法典中进行劳动执法主体的管制化提供政策指引和参照。

三、劳动法典制定的思路、原则和基本构成

（一）劳动法典制定的思路

如前所述，编纂一部劳动法典是法学界的理想和奋斗目标，但基于历史原因和我国劳动法治的现状，对劳动法典化的研究并未形成主流，疑虑甚多。大致而言，学者们提供了劳动法典制定的两种思路：（1）在劳动法典编纂过程中统一现行各类单行法律规范。少数学者认为条件已经成熟，是时候“把这些劳动立法进行整理和梳理予以系统化”了，“我国劳动法律体系内部规则缺失和规则冲突严重，难以满足形式合理性的要求。不断立法是劳动法领域的必然趋势，而在需要不断完善立法的前提下，以法典化的思维方式统一规划、协同推进必然是更为合理和高效的选择”。（2）先完善单行立法再编纂劳动法典。多数声音认为条件尚未成熟，“劳动法典的法律子系统中应该有系统的基本法律，目前空缺的单行法律太多，要齐备才行”“在法典化之前，需要把劳动法律中的短板，比如劳动基准法、集体合同法等补齐”“因为各种关系还在变动中。比如，社会保险即将并轨，具体措施还没有出台。而且，把所有相关的法律、规定整合在一起，也是非常麻烦的事情”。

笔者认同第一种思路，应当着手编纂劳动法典。学术史考察揭示，学界对劳动法典化的呼吁每每在缺少劳动龙头法或劳动争议多发的特殊时期发出。首先，在实质上，我国劳动法体系迄今仍然欠缺一部在效力位阶和制度设计上都能统摄其他特别单行法律法规的一般法、龙头法。为弥补这个缺陷，必须在修改劳动法和制定劳动法典之间选择其一，而基本形成的一个共识是：劳动法修改已无必要。在现行劳动法体系中，所谓尚缺的单行法律主要指有关工资、休息休假等劳动基准法，而基本劳动标准法的制定已经纳入本届人大的立法规划。对于此前被诟病的工资立法不完善问题，其实在劳动法、工资支付暂行规定、保障农民工工资支付条例等法律、法规、规章中已经形成了从原则到具体的制度体系，如果严格执行，断不至于出现如此严重的持续多年、危害经济社会的欠薪问题。996类超长工作时间等侵犯休息权的问题同样如此。无论什么位阶，但凡是立法法上的立法，只要效力犹在，便得执行和遵守，这是依法治国的基本要求。概言之，并非要等到所有劳动领域单行法律法规都完备完善了，才能制定劳动法典。1910年法国劳动法典面世时，也未满足具备各项单行法律的前提条件。

其次，作为一种现实的国情，我国劳动争议的诱发因素主要不是权利的法定化不够，而是实施机制不健全。在劳动法实施机制的整体重构上，任何一部单行立法均无法完成。已经生效的劳动合同法和正在制定中的基本劳动基准法也难当其任。唯有体系化的劳动法典或能兼顾权利法定化的制度设计和权利实有化的体制机制重构。

（二）劳动法典制定的基本原则

劳动法典的制定原则指在劳动法典的制定过程中应当遵循的基本精神，旨在指引劳动法典的制定方向，设定劳动法典的制定目标。劳动法典的制定原则不等于劳动法典的基本原则，后者概同劳动法的基本原则，笔者不再赘述。劳动法典制定应当遵循两大基本原则：

1.权利全面法定化原则

所谓权利全面法定化，在广度上体现为扩大权利主体的覆盖面，各类劳动者的权利都应当获得保障，既包括传统的标准雇佣、非标准雇佣、灵活就业劳动者，也包括雇主为个人的受雇者以及远程办公、平台用工等新型劳动关系中的劳动者。在深度上，权利全面法定化指与新时代的中国经济社会发展程度相适应，科学性与合理性相结合，在劳动法典中将劳动法第3条规定的每一项劳动权利进一步深化、细化，赋予其可操作性。

2.权利全面实有化原则

所谓权利全面实有化，是指在劳动法典中设计科学长效的实施机制，使得劳动管制权、劳动监督权的行使同样有法可依，以独立性和可问责性为核心因素塑造劳动监察主体，彻底扭转我国法定权利实有化整体过低的格局，全面保障不同所有制、不同行业、不同职业、不同技能和岗位、不同性别和年龄的劳动者权益。

权利全面实有化原则是对全面法定化原则的巩固和促进。第81号和第129号国际劳工公约归纳了劳动监察的三大职能，除了确保有关工作条件和劳动保护法规的实施，根据法律以最有效的方式给雇主和工人提供技术信息和建议外，还包括针对现有法律漏洞向当局提出意见和建议。在实施劳动监察的过程中，特别是在主动进入工作场所实施监察并与其他社会团体和机构交换信息的过程中，劳动监察员能够更全面地了解工人的生活情况的工作条件，了解各个阶层的经济和社会情况，以及各种相关的技术问题。正因为有来源于工作现场的直接经验和知识，劳动监察员可以推动劳动立法的改进，是社会进步的能动力量。如前所述，因为体制机制原因，我国劳动监察机构尚未充分发挥其职能，在分析形势和情况、指出法律漏洞、提出改进措施等方面甚是无能为力。这是未来劳动法典要解决的核心问题。

（三）劳动法典的基本构成

有民法典在前，我国劳动法典在体例上由总则统领分则自无异议。考虑到法制稳定性，在劳动法的结构上构建劳动法典的篇章，不失为妥当之举。在总则部分，根据权利全面法定化原则，宜弥补劳动法的一个重大缺陷，即对劳动关系、用人单位或劳动者进行概念界定，抽象出劳动关系的内涵和外延，将新型劳动关系囊括在内，并应当具有一定的前瞻性。在分则的具体制度设计上，根据权利全面法定化原则，可分为就业促进编、劳动合同编、非标准和灵活用工编、工会与集体合同编、休息休假编、工资编、职业安全卫生编、女职工和未成年工特殊保护编、职业培训编、社会保险编。其中，非标准和灵活用工编中的非标准部分主要来自劳动合同法中的固定期限劳动合同规定和劳务派遣相关政策等规定，灵活用工部分主要来自劳动合同法中的非全日制用工规定和近年有关新型用工的政策法规。同时，将权利全面实有化原则贯彻于劳动争议处理编、监督检查编和法律责任编。

四、劳动法典总则编的核心问题

劳动法典总则编的核心问题是对劳动关系的认定。日新月异的科技发展使得人工智能和共享经济兴起，各类用工关系在表现形式上日益多样化，特别是在工作地点、工作时间、工作完成方式上表现出与传统不同的灵活性和自主性，这使得人们担心原有的劳动关系认定标准在理论和实践中越来越失去解释力，而新的标准又难以建立。

（一）我国劳动法体系对新型劳动关系的包容性

实际上，两百年来劳动法演绎出的用工框架完全可以包容新科技下的新型用工关系。比如，在从属性关系里，根据合同期限的约定，可以区分出不定期用工、定期用工、季节工、临时工等；根据日工作时间的长短和安排可以区分出全日制用工、非全日制用工等；根据工作安排的多方性，可以区分出劳务派遣、外包用工等。在工时计算上，根据工作和岗位的性质可以区分出标准工时、不定时和综合工时等。在工资计算上，分为计时工资、计件工资等（包括提成）。据此，除自由职业者外，司机等网约岗位适合不定时工作制和计件工资制；全日制、不定期的网约工在标准劳动关系框架内；利用业余时间兼职的网约工则可能是非全日制用工或独立合约人。网约工的工作时间尽管计算起来比较复杂，但区分全日制和非全日制具有技术上的可行性。例如，优步公司发布的数据显示，平均来看，一半的优步司机每周的驾驶时间不超过10小时，40%的司机每周驾驶时间低于8小时。令人欣慰的是，我国现行劳动法体系对平台用工尤其具有包容性，凸显出法制不成熟带来的局部优势。

首先，判断劳动关系的行政标准具有包容性。我国对劳动关系的判断既没有立法标准、司法标准，也没有集体协商标准，只有2005年原劳动部在确立通知中确立了判断劳动关系成立的三要件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。网约平台和网约工的主体资格很明晰。以优步、滴滴为代表的网约车为例，平台的承运人地位不可否认。优步内部文件将自身归类为运输公司、运输网络或按需车辆服务，美国加州公用事业委员会也已经将优步归类为“运输网络公司；2017年12月20日，欧洲法院裁定优步是一家运输企业，而不是数字服务公司。2016年7月，我国交通部联合六部委发布的网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法也明确要求“网约车平台公司承担承运人责任”。（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。在网约用工中，平台企业主张平台并未制定劳动规章制度适用于网约工，这是是以“不适用”的形式掩盖“不给适用”的目的。同时，平台企业将劳动合同法要求的劳动规章制度转化为技术和信息控制的无形规则，对劳动者进行劳动管理并控制劳动成果的分配。对于劳动规章制度的形式，从劳动法到劳动合同法均没有进行书面形式的规定，数据形式的证明力也进入了法定程序。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第14条，电子数据包括各类以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息，比如文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件。平台企业对从业者的技术和信息控制规则当然可被视为电子劳动规章制度。（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如同网约车平台是网络运输公司，家政网约平台同样是网络家政公司，以此类推。可见，虽然该通知位阶低、抽象化、不具有精细的指标体系而对裁判者的自由心证能力要求高，但恰恰因其被诟病的粗糙性而可以覆盖到平台用工。

其次，非全日制用工制度具有包容性。劳动合同法对非全日制用工的特别规定，与非全日制工作公约（第175号）和其他国家的规定都不同，除了适用于一般意义上的非全日制工作，还可适用于待命工作以及其他按日、按天、按周、按件结算工资的零工等各类灵活用工形式。国际劳工组织确立了非全日制用工的同等待遇原则和比例原则。非全日制工作公约（第175号）规定，在几项基本权利（集体谈判、职业安全和卫生、防止就业和职业歧视等）上，非全日制工人必须获得与可比全日制工人相同的保护；在社会保护计划、生育保障、终止雇佣、带薪年假、带薪公休假日、病假等方面，除特殊情况外，非全日制工人应得到与全日制工人同等的条件，涉及金钱的各项权利可按工时或收入比例确定。一般国家将非全日制工人的工作时间门槛通常设置在每周30至35小时左右。而在我国，劳动合同法将非全日制用工定义为：“指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”非全日制合同无需书面形式、随时终止、没有遣散费和社会保险、按小时计酬，这些特点实际上可以兼容临工、兼职、日结工作等临时性、间歇性、零散性工作，恰恰符合共享经济的零工经济本质。一些国际评论员据此将我国非全日制工人定义为“零工工人”。倘若目前平台企业劳动管理模式不变，每周工作时间不超过24小时的网约用工可以依法认定为非全日制用工，而加强对非全日制用工的保护是我国劳动法改善的方向之一。

（二）我国劳动法上特有的劳动三分法

2021年7月，人力资源与社会保障部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称指导意见），要求企业依法合规用工，“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”。这里有两个问题：（1）何谓“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”？确立通知确认劳动关系的要件之一即“劳动者受用人单位的劳动管理”。无论采用何种法律解释方法，也很难将“企业对劳动者进行劳动管理”解释为是民事行为。又或者，政策制定者在“不完全符合确立劳动关系情形”中所称之劳动关系，仅指标准劳动关系，而不包括非标准劳动关系以及其他劳动管理关系？（2）“指导企业与劳动者订立书面协议”中所称书面协议是私法协议还是社会法协议？结合“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”的表述，此类书面协议不属于私法协议。那么，既非劳动合同，也非私法协议，如何去把握此类协议的性质和内容？是与所谓第三类劳动者相对应的第三类协议吗？

有人认为，平台用工的本质是承揽合同社会化，应构建介于民法与劳动法之间的“类雇员”规范体系，推动法律对社会劳务给付的调整框架从由“从属性劳动—独立性劳动”构成的“劳动二分法”向“劳动三分法”转型。该论借鉴的是英国立法例。1996年颁布的就业权利法的第230(3)条将工人界定为：(a)在劳动合同下工作的人；(b)无论以明示或暗示，口头或书面，与另一方缔结亲自承担或履行任何工作或服务合同的个人，同时另一方不是个人所从事的事业或职业的委托人或顾客。据此，一般认为英国法律框架为“劳动三分法”，即雇员工人、非雇员工人、自雇者。工人中的雇员享受劳动法的全面保护，比如解雇保护，最低工资等；工人中的非雇员主要是临时雇佣，仅拥有部分劳动法的权益，比如最低工资、带薪休假、平等就业等，不享有解雇保护；自雇者没有任何劳动法的保护。在此框架下，2020年2月19日，英国最高法院裁定Uber需将司机归类为“worker”而非“自雇人士”。必须澄清的是，英国劳动法这种安排，并非将非雇员工人视为类雇员，而是对不同类别的从属性他雇者进行不同程度的保护。国际语境下的“类雇员”是指对雇主不具有人身从属性，仅在经济上从属于雇主的自雇者。美国劳动法也有其自身的特点，主要分类是雇员和独立合约人（Independent Contractor，相当于英国的Self-employed）。在这样的法律框架下，平台企业往往会将网约工人归类为独立合约人。2020年11月3日，美国加州以全民投票的方式决定了网约车司机不是雇员，而是“应予以工资和福利保障的独立合约人”。从形式上看，此举似乎是在“雇员-独立合约人”之外增加了第三类主体，实际上是与英国法上的非雇员工人趋同，同样不能归于国际语境中的“类雇员”。

回到我国的劳动法。一般认为，我国与美国一样采用非此即彼的劳动二分法，要么是劳动关系，要么是民事劳务关系。其实不然，人们普遍忽视了我国劳动法上独具特色的劳动三分法：标准劳动者、非标准劳动者、零工。劳动合同法规范了三类劳动关系：（1）标准的无固定期限劳动关系；（2）非标准的固定期限劳动关系、劳务派遣关系；（3）零工性质的非全日制劳动关系。如前所述，我国非全日制用工囊括了国际语境下的非全日制用工和其他或多或少具有人身从属性的零工，类似于前述英国法上的非雇员工人。这是我国劳动法上值得重视的特色，新型劳动关系完全可以纳入这个框架下进行规范。建议重新定位指导意见中的新型劳动关系，其应然表述为：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立书面劳动合同。符合非全日制用工情形的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”我们特别要注意长期以来将平台劳动者等同于灵活就业人员的政策倾向，也要注意消除类似“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的政策表述中的矛盾。因为作为严谨的法律概念，“劳动者”指的是劳动法上潜在的或已然的劳动关系一方当事人。

综上，无论从属性强弱，但凡进行劳动管理，必然是某种类型的劳动关系，应当在劳动法的框架内调整，这是法理和逻辑使然。断不可以表面上的工作时间或工作地点的灵活性，或者以劳动者自备生产工具等为由来否认劳动关系。若如此，传统出租车企业与司机之间不是劳动关系，因为司机要自备出租车。传统企业推行远程办公以减少通勤时间的做法也不可允许，因为会改变企业与在家工作的雇员之间的关系。同时，应当充分利用我国劳动法的特色，构建具有中国特色的新型劳动关系调整模式。对于加大平台企业经营负担的担心也没有必要，一是因为在全面依法治国时代，自然不可对平台企业网开一面；二是因为对平台企业和实体企业应当一视同仁，对平台企业的法治豁免乃是对实体企业的歧视和不公平。故而，在劳动法典总则编，应当明确劳动关系以人身从属性为内涵，在外延上包括具有劳动管理特征的传统用工关系和新型用工关系。对于本源意义上的“类雇员”，作为民事劳务关系的社会化结果，可以纳入劳动法典，也可以在民法典中调整。

五、劳动法典分则编的核心问题

劳动法典分则编的核心问题是劳动权利实有化机制（劳动法实施机制）的构建。建议综合现行劳动法、劳动合同法、安全生产法、劳动保障监察条例等劳动法律法规中的合理规定，参考环境保护法、食品安全法等社会法领域各部门建立的有效机制，借鉴国外的劳动管制体制，在监督检查编，进行劳动管理体制的革新，构建有中国特色的长效劳动法实施机制。

长效实施机制的核心因素是劳动管制主体的独立性和可问责性。“管制”一词源自英美法系，在政府公共管制制度蔓延世界的过程中成为法学、经济学、社会学、公共行政学、政治学等不同学科的共同术语。政府经济社会管制权涵盖政府对经济社会的微观规制权和宏观调控权。经济社会管制权是社会法学的核心范畴，劳动管制权则构成劳动法学的核心范畴。劳动法是劳动权利法，然其本质是劳动管制法。对于行使管制权的管制主体，在权利来源和权限上的独立设置和对管制俘虏的预防监控，保证了国家对经济社会和劳动关系的干预高效公正。在法治国家或地区，调控监管劳动关系的公共权力和调整公法关系的公共权力在权力来源和权力主体设置上都有所不同，劳动管制主体以其独立的地位和权限做到执法必严，劳动权利的实有化能够得到基本保障。反观我国，调整劳动关系的公共权力与调整公法关系的公共权力在权力来源和主体配置上没有任何区别。虽然曾经或正在进行工商、质检、土地、环保等行政部门的垂直管理改革，但我国尚未开始真正将秩序行政与经济社会管制分离的法律实践，由行政机关一体执行国家的政治、经济和社会职能。由劳动行政主体行管制之职，行政垄断与行政干预难以遏制，这是劳动法典需要解决的顽疾。

政府管制制度始于劳动领域，萌发于1802年英国学徒道德与健康法。从劳动基准、劳动合同到集体劳动关系管制，无不以劳工的健康和安全为价值取向。我国劳动法学界对政府管制问题甚少研究，在基于权利的研究方法之下，对劳动权利法定化的研究成为主流，对权利实有化问题的解决指导乏力。劳动权利实有化取决于劳动管制主体的科学设置。劳动管制主体由法律设置，具有准立法、执法和准司法三项权能，其科学性已为200余年来的劳动关系调整世界史所验证。劳动管制主体包括劳动监察机构、职业安全卫生监督管理机构、就业促进机构、社会保险机构、劳动争议处理机构等对劳动力市场进行微观规制和宏观调控的公权组织。其中，劳动监察机构是劳动管制主体中初始的、最为重要的构成部分，其独立性和可问责性在劳动法典中应当率先展现。具体设计构想如下：

（一）独立监管机制构想

1.明确实行垂直管理体制。

垂直管理是践行独立劳动监察，摆脱地方保护主义的不二法门。近20余年来，我国在公共管制领域和物资储备、地震、测绘、气象等其他领域进行了不同层次的垂直管理体制改革，主要兴起于地方保护主义盛行、中央权威受到挑战的背景之下，在某种意义上而言是一种权宜之计。历次的垂直管理体制改革，既没有宪法和法律依据，也没有纳入法治轨道，随意性是其难以发挥实效的关键因素，从而导致工商、食品药品监督、质量技术监督等管制领域的垂直管理改革没有达到预期目标。有鉴于此，建议劳动法典明确规定设立国家劳动监察总局，直属国务院，统一行使劳动监察权。国家劳动监察总局根据履行职责的需要设置地方劳动监察局作为派出机构，区县设立劳动监察执法队。国家劳动监察总局对派出机构实行统一领导和管理。同时，为审议劳动法律的施行及修正的事项，在县级以上劳动监察局设置劳动委员会。劳动委员会接受劳动监察部门的咨询，有权向劳动行政部门就有关劳动标准或劳动关系提出建议。劳动委员会委员由同级政府从工会、用人单位与公益方面的代表中指派相同数目的人员担任。

2.授予完整的管制权限。

完整的管制权限由准立法、执法和准司法三项权能构成。国家劳动监察总局享有准立法权，提出制订与修改有关劳动法律法规的建议，制定和修改相关劳动标准，任免与训练劳动监察官，制定及调整关于劳动监察方法的规程，编辑监察年报、掌管有关劳动委员会和劳动监察官资格审查委员会及有关劳动法典施行的其它事项。各级地方劳动监察局在各自辖区内掌管有关调整监察方法的事项，掌管有关劳动委员会和劳动标准监察官资格审查委员会及有关本法施行的其它事项。执法和准司法权主要由区、县劳动监察执法队行使，主要执行监察、许可、审查、裁决、咨询及与执行劳动法典有关的其他工作。具体到执法权限，应当授予劳动监察主体充分的监督监察权力，尤其是弥补欠缺强制手段的现状。最后是准司法权。劳动监察所面临的问题是复杂且专业的，面对复杂多变的劳动力市场，相较于法官，管制机构更具有效率。所以，劳动监察立法不仅需要授予劳动监察机构对违法行为进行调查和追诉的权力，还需要授予其裁决的权力，以更好地提高监察的效率。

3.厘清中央与地方的关系。

独立管制的同时，还应当落实地方政府的劳动保护责任。首先，规定县级以上人民政府应当将劳动保护工作纳入国民经济和社会发展规划。国务院劳动主管部门会同有关部门，根据国民经济和社会发展规划编制国家劳动保护规划，报国务院批准并公布实施。劳动保护规划的内容应当包括劳动合同签订、工资支付、休息休假、劳动安全卫生保障、社会保障、就业以及集体谈判的目标、任务、保障措施等。其次，在人财物关系上，各级劳动监察机构负责人由其上级机构委任，政府应当负担劳动监察机构实施劳动法典所需经费，实行由中央财政拨款、地方财政补充的体制。由国务院确定应当发给各省、自治区、直辖市劳动监察机构经费的标准。劳动监察经费由各省、自治区、直辖市政府申请，按标准发放。各级地方政府为改善和提高辖区内举办的法定业务，除使用按前款规定国家发给的经费外，尚可支付必要的经费。同时，要求县级以上人民政府协调其建设、卫生、应急管理等有关主管部门在各自职责范围内，配合劳动监察部门进行监督监察。

（二）问责机制

新经济自由主义根据政府失灵理论主张放松、解除公共管制，并由此提出和发展了经济性管制领域的“政府管制俘虏理论”。该理论在实践中催生出对独立管制机构的制衡和问责体系。以金融市场监管为例，对高收入国家的研究发现，若仅仅强调管制机构独立性不一定会带来银行体系稳健性的提高，监管机构必须与政府、中央银行等其他部门积极协调监管工作。例如，美国金融监管机构的独立性在OECD成员国中处在中等偏上的水平，但在次贷危机爆发前，美国政府中尚无专门的机构来监测国家经济体中潜在的威胁和漏洞，金融风险被掩盖并不断累积，导致系统性危机发生。2017年７月，美国通过被认为是自20世纪初“大萧条”以来最全面、最严厉的金融改革法案——多德－弗兰克法案，成立由财政部长牵头的金融稳定监管委员会，负责监测和处理威胁国家金融稳定的系统性风险。同时，美联储被赋予更大的监管职责，并在联邦储备委员会下设立新的消费者金融保护局，对提供信用卡、抵押贷款和其他贷款等消费者金融产品及服务的金融机构实施监管。

建议结合国际经验和我国国情，建立劳动监察问责机制。首先，国家实行劳动者保护目标责任制和考核评价制度。县级以上人民政府应当将劳动者保护目标完成情况纳入对本级人民政府负有劳动监督监察职责的部门及其负责人和下级人民政府及其负责人的考核内容，作为对其考核评价的重要依据。考核结果应当向社会公开。其次，县级以上人民政府应当每年向本级人民代表大会及其常务委员会报告劳动条件状况和劳动者保护目标完成情况，对发生的欠薪事件、过劳死事件、生产安全事故、重大劳动争议事件等应当及时向本级人民代表大会常务委员会报告，依法接受监督。最后，建立劳动监察官资格证制度，设立劳动监察管审查委员会，要求劳动监察人员应当忠于职守，坚持原则，秉公执法。执行监督检查任务时，必须出示有效的监督执法证件；对涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密，应当为其保密。