员工不胜任本职工作应终止还是解除劳动合同?

　　    案例:杨女士到某日本独资公司工作已经8个月了,与她同时进公司的其他员工在工作上都早已能独当一面了,惟独她还不能完全胜任本职工作,她十分着急,经常利用业余时间补习业务,可收效甚微。公司领导认为,杨女士虽然干活儿比较笨,但工作态度还是认真的,于是决定给她一次提高技术水平的机会,让她脱产3个月,去参加技术培训。

　　    可参加完培训,她仍然不能胜任本职工作。公司领导对她彻底失望了,作出了30日后与她终止劳动合同的决定。“公司跟我订的劳动合同是无固定期限的,怎么能现在就终止呢?”很显然,她不愿离开公司。“不错,咱们公司所有人的劳动合同都是无固定期限的。但是,这并不意味着不能终止,因为劳动合同中已经约定了一些终止条件,只要这些终止条件出现,劳动合同就可以终止。

　　    劳动合同中第52条就规定:乙方(指杨女士)若不能胜任本职工作,经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时,甲方(指公司)可提前30日通知乙方终止劳动合同。”公司经理如是说。“就算公司可以按这条规定跟我终止劳动合同,是不是也应该给一些经济补偿金呢?”杨女士问。“终止合同和解除合同是不一样的,按国家规定,解除劳动合同时企业应当支付经济补偿金,而终止劳动合同时企业就可以不给经济补偿金。根据劳动合同中的约定,你现在是属于终止合同,所以公司不支付经济补偿金。”

　　    请问:公司可否这样终止合同,且不支付补偿金?答:《劳动法》第23条规定:“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。”原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》中第38条进一步明确:“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。”本案中,公司与杨女士根据劳动合同中约定的终止条件来终止合同且不支付经济补偿金的做法,从表面上看,符合上述规定。

　　    但是,原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第20条中还规定:“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件,以规避解除劳动合同时用人单位应支付给劳动者经济补偿金的义务。”

　　    本案中公司与杨女士签订的是无固定期限的劳动合同,合同中约定的“乙方(指杨女士)若不能胜任本职工作,经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时,甲方(指公司)可提前30日通知乙方终止劳动合同”,正是把《劳动法》中第26条第2项规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的条件“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”当成了终止劳动合同的条件。这是一种公司规避法律义务的行为,劳动合同中的这种约定无效。所以,公司应与杨女士解除劳动合同,并按国家的有关规定向她支付解除劳动合同的经济补偿金。中国劳动保障报劳动新闻2005-06-18出版第3333期作者：晓义