劳动法必考题系列二：HR，你答对了吗？

　　 劳动争议是指劳动者与用人单位之间因劳动关系中权利义务的实现而发生的纠纷，解决劳动争议对于保障当事人合法权益、促进社会和谐稳定发展具有重要意义。本文根据《最高人民法院公报》中的劳动争议案件和最高院发布的第 32 批指导案例整理汇编关于劳动争议纠纷类裁判观点，以供参考。

　　 一、工伤保险待遇纠纷主要裁判观点

　　 裁判观点一： 劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。用人单位以侵权人已向劳动者赔偿误工费为由，主张无需支付停工留薪期间工资的，人民法院不予支持。

　　 观点评述： 2019 年笔者在代理的工伤保险行政给付二审一案中，曾向审判庭提出过类似上述观点。工伤保险是一种隶属于劳动法体系下的社会保险制度，对劳动者而言是一种具有国家强制性的福利制度。用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费后，劳动者在发生工伤事故时有权依照法律的规定享受工伤保险待遇，包括停工留薪的待遇。国务院《工伤保险条例》并无条款对享受工伤保险待遇设置任何附加条件。案例中的误工费与停工留薪待遇所依据的是两种独立的不同法律关系，本质上不存在双重赔偿的问题。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2021 年第 5 期（总第 295 期）吴江市佳帆纺织有限公司诉周付坤工伤保险待遇纠纷案

　　 裁判观点二： 未达到法定退休年龄的企业内退人员，在与原用人单位保留劳动关系的前提下，到另一单位从事劳动、接受管理的，劳动者与新用人单位之间的用工关系为劳动关系。劳动者在新用人单位工作期间发生工伤事故的，新用人单位是工伤保险责任的赔偿主体，应由其承担工伤待遇赔偿的各项义务。

　　 观点评述： 按照目前我国劳动法体系规范的方向来看，工伤保险责任的充要条件是劳动关系的存续（除建筑行业的违法分包等例外情形），这也是当前我国各地仲裁院及人民法院审理工伤保险待遇纠纷的基本原则。对于未达到法定退休年龄的内退人员，其并未丧失劳动者主体资格，而我国亦并未禁止双重以上的劳动关系（甚至非全日制用工中还鼓励），因此该类人员与新的用人单位只要符合原劳动与社会保障部颁布的认定劳动关系的三要件，双方即构成劳动关系。既然此时两个劳动关系都受法律保护，而工伤保险责任又不能重复认定，则根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三天第一款第（一）项之规定，职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》2018 年第 3 期（总第 257 期）伏恒生等诉连云港开发区华源市政园林工程公司工伤待遇赔偿纠纷案

　　 裁判观点三： 用人单位为职工购买商业性人身意外伤害保险的，不因此免除其为职工购买工伤保险的法定义务。职工获得用人单位为其购买的人身意外伤害保险赔付后，仍然有权向用人单位主张工伤保险待遇。

　　 观点评述： 这就是我们平时简单总结的“法律要求你做的你不做，法律未要求你做的你却做了，两者不能折抵”。社会保险登记及缴费是依据全国人大常委会颁布的《社会保险法》及国务院、地方政府颁布实施的细则来操作的具体行政行为，其明显带有国家强制性，甚至都不属于用人单位和劳动者协商的范围。而类似于雇主责任险、团体意外险等的商业保险则是银保监会监管下的从事保险业务的主体，向社会不特定公众兜售的一项保障产品，其承保主体、范围、费用、赔付标准等要素均可双方协商确定，因此，该商业保险不能够替代社会保险。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2017 年第 12 期（总第 254 期）安民重、兰自姣诉深圳市水湾远洋渔业有限公司工伤保险待遇纠纷案

　　 裁判观点四： 公司法定代表人在组织公司清算过程中，明知公司职工构成工伤并正在进行工伤等级鉴定，却未考虑其工伤等级鉴定后的待遇给付问题，从而给工伤职工的利益造成重大损害的，该行为应认定构成重大过失，应当依法承担赔偿责任。作为清算组成员的其他股东在公司解散清算过程中，未尽到其应尽的查知责任，也应认定存在重大过失，承担连带赔偿责任。

　　 观点评述： 在该类型争议中，其实已经不算典型的劳动争议本身，而是将劳动者视为债权人之一，清算组未将其工伤保险待遇纳入清算债务，损害了作为债权人的职工的利益，根据《公司法》第一百八十九条第三款规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2010 年第 3 期（总第 161 期）邹汉英诉孙立根、刘珍工伤事故损害赔偿纠纷案

　　 裁判观点五： 一次性伤残就业补助金是在终止或解除劳动合同时，工伤职工应当享受的由用人单位支付的费用。在用人单位解除劳动合同的情形下，用人单位仍有义务向工伤职工支付一次性伤残就业补助金。

　　 观点评述： 一次性伤残就业补助金是法定义务，只要构成工伤，劳动者的伤残等级不在 1-4 级，5-10 级伤残的情况下，无论何种原因解除或者终止劳动关系的，用人单位均应承担向劳动者一次性支付该补助金的法律责任。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2015 年第 11 期（总第 229 期）候宏军诉上海隆茂建筑装潢有限公司劳动合同纠纷案

　　 二、追索劳动报酬纠纷主要裁判观点

　　 裁判观点一： 用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。

　　 观点评述： 这是比较新颖的裁判观点。相比大量从事人力资源和社会保障工作的 HR，律师都会很笃定“末位淘汰”因违法而无效。上述最高院判例并未违背我们平时理解的这一根本准则，原因在于，我们平时理解的“末位淘汰”是指不关注考核标准，仅关注排名，哪怕劳动者全部都达到考核标准，但“有人的地方就有江湖”，必然会从头排名到尾，该种情况下解除与排名末位的劳动者的劳动关系当然违法。而上述判例所支持的“末位淘汰”，指的是考核条件都一致，排名末位的劳动者将受到调岗调薪等方面的反向制约，是类似于激励奖惩方式的一种表现形式，不涉及解除劳动关系，在规章制度合法有效的前提下，当然应当受到法律的正面评价。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2021 年第 2 期（总第 292 期）戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案

　　 裁判观点二： 用人单位规定劳动者在完成一定绩效后可以获得奖金，其无正当理由拒绝履行审批义务，符合奖励条件的劳动者主张获奖条件成就，用人单位应当按照规定发放奖金的，人民法院应予支持。

　　 观点评述： 这个裁判观点的前提在于，劳动者能够向仲裁院、人民法院提供存在奖金约定的事实。而现实情况是，很多企业为了规避这一点，几乎均以口头方式或者所谓行业惯例、“潜规则”等方式进行约定，在无其他证据相佐证的情况下，劳动者维权时想援用上述裁判规则的可能性不大。因此，劳动者需要注意留存相关证据，或在选择用人单位时就对其进行考察。

　　 参考案例： 最高人民法院发布第 32 批指导性案例 182 号彭宇翔诉南京市城市建设开发（集团）有限责任公司追索劳动报酬纠纷案

　　 裁判观点三： 年终奖发放前离职的劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应当结合劳动者的离职原因、离职时间、工作表现以及对单位的贡献程度等因素进行综合考量。用人单位的规章制度规定年终奖发放前离职的劳动者不能享有年终奖，但劳动合同的解除非因劳动者单方过失或主动辞职所导致，且劳动者已经完成年度工作任务，用人单位不能证明劳动者的工作业绩及表现不符合年终奖发放标准，年终奖发放前离职的劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应予支持。

　　 观点评述： 虽然该条规则与前述规则都可能存在“口头承诺”“行业惯例”或者“潜规则”的情况，但该条规则将劳动者是否符合年终奖发放标准的举证责任归于用人单位，对劳动者与用人单位的权利义务进行了平衡。劳动者在工作过程中也需要适当留痕，避免在自己需要维权时失去证明法律事实的依据。

　　 参考案例： 最高人民法院发布第 32 批指导性案例 183 号房玥诉中美联泰大都会人寿保险有限公司劳动合同纠纷案

　　 三、劳动合同纠纷主要裁判观点

　　 裁判观点一： 网络主播与合作公司签订艺人独家合作协议，通过合作公司包装推荐，自行在第三方直播平台上注册，从事网络直播活动，并按合作协议获取直播收入。因合作公司没有对网络主播实施具有人身隶属性的劳动管理行为，网络主播从事的直播活动并非合作公司的业务组成部分，其基于合作协议获得的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此，二者不符合劳动关系的法律特征，网络主播基于劳动关系提出的各项诉讼请求，不应予以支持。

　　 观点评述： 从滴滴司机到快递小哥，再到网络主播，新的经济发展催生出了诸多新的业务领域，也给法律的理解和适用提出了诸多挑战。虽然，法律的特性之一是滞后性，但是我们不得不在现行法律框架体系内来进行评判，其依据之一绝对不能绕开的是原劳动和社会保障部 2005 年 5 月 25 日颁布实施的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其规定的确立劳动关系三要素包括：（ 1 ）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（ 2 ）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（ 3 ）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。任何绕开以上三要素而争议存在劳动关系的行为都是不够妥当的。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2020 年第 10 期（总第 288 期）李林霞诉重庆漫咖文化传播有限公司劳动合同纠纷案

　　 裁判观点二： 因用人单位整体搬迁导致劳动者工作地点变更、通勤时间延长的，是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，需要考量搬迁距离远近、通勤便利程度，结合用人单位是否提供交通工具、是否调整出勤时间、是否增加交通补贴等因素，综合评判工作地点的变更是否给劳动者的工作和生活带来严重不便并足以影响劳动合同的履行。如果用人单位已经采取适当措施降低了搬迁对劳动者的不利影响，搬迁行为不足以导致劳动合同无法履行的，劳动者不得以此为由拒绝提供劳动。

　　 观点评述： 上述问题实际是劳动合同要件之一的工作地点产生了变更，用人单位是否能够单方行使管理权而无需与劳动者协商一致。笔者曾在培训时就上述问题进行过列举，就用人单位管理权、劳动者被管理权的边界如何区分进行过形象的处理：

　　 A. 中国--美国

　　 B. 云南省--河北省

　　 C. 昆明市--曲靖市

　　 D. 盘龙区--西山区

　　 E. 盘龙区--安宁市

　　 F. 金辰街道办事处--拓东街道办事处

　　 G. 恒隆广场 22 楼--65 楼

　　 上述各项是否属于工作地点的变更呢？大家对有些选项的判断应该是很明确的，比如 A、B 、C 和 G，但有些是不太能确定的。其具体评判要点主要在于，从第三方的角度能否认定该变动足以影响劳动者正常履行劳动合同。该要点的考量其实就需要用人单位管理者在进行工作地点变动、行使用人单位管理权的过程中，更有智慧地去考虑影响的大小以及变动的合理性了。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2020 年第 9 期（总第 287 期）吴继威诉南京搏峰电动工具有限公司劳动合同纠纷案

　　 裁判观点三： 用人单位应依据劳动合同法的规定，在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并在合理期限内为劳动者办理专业证件转移手续。用人单位不及时办理上述事项，致使劳动者在再次就业时无法办理相关入职手续，或者无法出示相关证件，严重影响新用人单位对劳动者工作态度和职业能力的判断，从而导致劳动者不能顺利就业，损害劳动者再就业权益的，应对劳动者的未就业损失进行赔偿。

　　 观点评述： 虽然在实务操作中，赔偿的标准、金额与劳动者失去的某些就业机会而言，可能无法产生对应的补偿效果，但上述裁判观点存在仍然诸多可取之处，也是贯彻实施《劳动合同法》、维护劳动者合法权益、避免用人单位怠于办理相关手续而使劳动者无法及时就业的应有之义。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2020 年第 4 期（总第 282 期）蔡玉龙诉南京金中建幕墙装饰有限公司劳动合同纠纷案

　　 裁判观点四： 用人单位未与人事主管订立书面劳动合同，人事主管诉请用人单位支付因未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿，因订立书面劳动合同系人事主管的工作职责，人事主管有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同，人事主管如不能举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同，则不应支持其诉讼请求。

　　 观点评述： 这在实务中已经逐渐趋于一致，主流裁判观点所对应的举证责任大抵如下：

　　 1、未订立书面劳动合同的，劳动者有权主张二倍工资；

　　 2、劳动者是人事主管的，无权主张未订立劳动合同的二倍工资；

　　 3、人事主管能够证明其提示用人单位订立书面劳动合同的而未订立的，有权主张二倍工资；

　　 4、人事主管不能证明提示过用人单位订立书面劳动合同的，无权主张二倍工资。

　　 目前，大部分省、市、自治区均有相关细则对上述标准进行明确。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2018 年第 7 期（总第 261 期）刘丹萍与南京仁创物资有限公司劳动争议纠纷案

　　 裁判观点五： 从事接触职业病危害的作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同。即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。

　　 观点评述： 《劳动合同法》第四十二条规定的不得解除的情形第（一）项就是保护接触职业病危害作业的劳动者的，离岗前必须进行职业健康检查，该条规定是效力性强制性规定。效力性强制性规定的法律后果当然排除单方解除、协商一致解除等以具备法律效力为前提的民事法律行为。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2017 年第 5 期（总第 247 期）张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案

　　 裁判观点六： 劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，工作年限应当连续计算。劳动者用人单位发生变动，对于如何界定是否因劳动者本人原因，不应将举证责任简单地归于新用人单位，而应从该变动的原因着手，查清是哪一方主动引起了此次变动。劳务派遣公司亦不应成为工作年限连续计算的阻却因素。

　　 观点评述： 2021 年施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条对于工龄连续计算问题的细化和适用，是对该裁判观点的继承与明确。无论如何变更，只要前提条件是“非因劳动者原因”，均应适用从严保护劳动者的原则。该裁判观点也敦促用人单位在股权转让、企业改制、托管等法律行为中应注意处理好人员安置及成本测算等相关问题。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2016 年第 12 期（总第 242 期）包利英诉上海申美饮料食品有限公司劳动合同纠纷案

　　 裁判观点七： 《劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。

　　 观点评述： 《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这里的“劳动合同”显然不是针对文件的标题，而是涵盖文件的内容。某份文件是否叫做“劳动合同”不是法定标准，立法目的在于需要在处理劳动争议纠纷时有一份以上的文件能否有效说明双方劳动关系的起止时间、工作时间、劳动报酬、工作地点、工作岗位等即可。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2013 年第 12 期（总第 206 期）北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案

　　 裁判观点八： 患有癌症、精神病等难以治疗的特殊疾病的劳动者，应当享受 24 个月的医疗期。医疗期内劳动合同期满，劳动合同应当延续至医疗期满时终止。用人单位在医疗期内违法解除或者终止劳动合同，劳动者起诉要求继续履行劳动合同的，人民法院应当判决撤销用人单位的解除或者终止通知书。

　　 观点评述： 对于劳动者医疗期的保护，散见于原劳动部以及各类地方规范性文件之中，需要提醒用人单位的是，医疗期是法定劳动合同延长期间，与劳动合同约定期间不一致时，适用“就长不就短”原则。在该期限范围内，除非劳动者自行辞职或者行使单方解除权，用人单位不得单方解除，否则该解除行为因违反法律强制性规定而无效，劳动者有权主张赔偿金或者继续履行劳动合同。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2013 年第 6 期（总第 200 期）梁介树诉南京乐府餐饮管理有限公司劳动争议案

　　 裁判观点九： 用人单位在招聘时对应聘者学历有明确要求，而应聘者提供虚假学历证明并与用人单位签订劳动合同的，属于《劳动合同法》第二十六条规定的以欺诈手段订立劳动合同应属无效的情形，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除该劳动合同。

　　 观点评述： 这里面最大的关键其实不是上述裁判观点的适用，而是用人单位的举证责任。笔者在实务中除了要求顾问单位签署书面劳动合同之外，还会帮助顾问单位准备一份《入职登记表》，在该表格之中，要求用人单位对明确要求的学历、证书、经历等相关要素进行列明，并由劳动者填充、署名，建立类似于规章制度的法律逻辑学三段论的“大前提”，后续只要劳动者出现与上述签署文件不符的情形，即具备了法律逻辑学三段论的“小前提”，此时方可得出结论，因存在劳动者的欺诈行为，双方所签订的劳动合同无效。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2012 年第 9 期（总第 191 期）上海冠龙阀门机械有限公司诉唐茂林劳动合同纠纷案

　　 裁判观点十： 人民法院在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法性时，应当以用人单位向劳动者发出的解除通知的内容为认定依据。在案件审理过程中，用人单位超出解除劳动合同通知中载明的依据及事由，另行提出劳动者在履行劳动合同期间存在其他严重违反用人单位规章制度的情形，并据此主张符合解除劳动合同条件的，人民法院不予支持。

　　 观点评述： 此乃“一一对应”原则，一个法律行为导致一个对应的法律后果。我们经常在劳动争议庭审过程中看到双方往往游离于诉争焦点之外去相互指责。劳动者此前即便存在一万个用人单位有权单方解除劳动合同的情形，但如果用人单位解除通知上载明的是一个不具备单方解除权的事由，进入到仲裁、诉讼环节时也是必输无疑。

　　 参考案例： 最高人民法院发布第 32 批指导性案例 180 号孙贤锋诉淮安西区人力资源开发有限公司劳动合同纠纷案

　　 裁判观点十一： 用人单位的管理人员对被性骚扰员工的投诉，应采取合理措施进行处置。管理人员未采取合理措施或者存在纵容性骚扰行为、干扰对性骚扰行为调查等情形，用人单位以管理人员未尽岗位职责，严重违反规章制度为由解除劳动合同，管理人员主张解除劳动合同违法的，人民法院不予支持。

　　 观点评述： 这个热点话题其实也并没有提出更为新颖的裁判观点，归根到底仍然是规章制度的制订程序和实体问题。说到规章制度的制订，合法性、合理性、民主协商、公示告知这四大要素是缺一不可的，也就意味着，法无禁止的内容，在考虑过合理性之后，都可以放进用人单位的制度中去。上面这个案例之所以新颖，只是因为大部分用人单位尚未对企业存在的性骚扰行为以及相应的规制进行明确和规范，假以时日，相信我们的大部分企业规章制度将越来越规范、合理。

　　 参考案例： 最高人民法院发布第 32 批指导性案例 181 号郑某诉霍尼韦尔自动化控制（中国）有限公司劳动合同纠纷案

　　 四、确认劳动关系纠纷主要裁判观点

　　 裁判观点一： 即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。

　　 观点评述： 这一裁判观点其实就是为了保护劳动者在校期间的劳动权益，在不违背上位法的情况下适当延长认定了该部分劳动者的工作年限。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2010 年第 6 期（总第 164 期）郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案

　　 裁判观点二： 劳动者按用人单位岗位要求提供劳动，受用人单位管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动法律关系的特征，应当认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。即使劳动者与其他单位存在人事关系，但在非因劳动者自身原因导致该人事关系未正常履行且劳动者从其他单位取得的报酬不足以维持基本生活的情况下，用人单位以劳动者与其他单位存在人事关系为由，否认用人单位与劳动者之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。

　　 观点评述： 这里论述的其实就是劳动关系认定原则，一是从正面角度评述认定劳动关系的三大法定要件；二是从反面评述不禁止双重以上劳动关系，已在前述案例中予以评析，在此不再赘述。

　　 参考案例： 《最高人民法院公报》 2019 年第 12 期（总第 278 期）江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司与曾广峰确认劳动关系纠纷案

　　 裁判观点三：

　　 1、劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，人民法院应予支持。

　　 2、用人单位与劳动者签订的书面协议中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同条款，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付第二倍工资的，人民法院不予支持。

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