不符合录用条件，用人单位解除劳动合同，是否必须在试用期内提出？

  【案情简介】

  彭某于2022年1月21日入职W公司，双方签订了书面劳动合同，约定试用期六个月，至2022年7月20日。2022年7月21日，W公司以口头形式告知彭某试用期考核不合格。2022年8月18日、8月26日，W公司分别以手机短信和发出书面通知方式告知彭某，双方自2022年7月21日起解除劳动合同，解除合同理由均为试用期考核不合格。彭某不服，于2022年9月提起劳动争议仲裁申请，要求确认W公司的做法违法，并要求支付经济赔偿金。

  【处理结果】

  劳动人事争议仲裁委经审理后，确认W公司属于违法解除劳动合同，裁决W公司向彭某支付违法解除劳动合同赔偿金。

  【案例评析】

  1995年，劳动部办公厅回复四川省劳动厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》复函中，明确：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同”。劳动部办公厅的这一复函在性质上属于部门规范性文件，且现行有效，故在司法实践中依然具有适用效力。本案中，双方约定的试用期至2022年7月20日，W公司在2022年7月21日才以口头形式告知彭某试用期考核不合格，要求解除劳动合同的行为属违法解除劳动合同，应向彭某支付违法解除劳动合同赔偿金。同时，《劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”本案中，W公司不仅在过试用期后才告知彭某试用期考核不合格，而且采用口头形式告知，不符合法律规定，应承担违法解除合同的责任。

  【案例启示】

  立法规定的“试用期”，是给劳动者和用人单位双方一个相互了解的期限。在这个期限内，劳动者和用人单位双方必须完成对各自的了解与考核。一旦经过试用期，视为彼此已通过考核，能够建立正式的劳动关系。

  实践中，有的用人单位在试用期结束后才对员工进行考核，或者在试用期结束后才将解除合同的决定送达劳动者，这种做法，等于自弃权利。即使用人单位有充分的证据证明该员工不符合录用条件，也不能再以此为由辞退员工。换句话说，对已超过合同所约定试用期的，若企业再以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，则构成违法解除劳动合同。

  因此，用人单位对劳动者的考核须在试用期届满前完成，同时对是否解除劳动关系作出决定。一旦过了试用期，则视为员工已经通过用人单位的考核。即使在试用期内经用人单位的考核程序，且考核不合格，但用人单位如未在试用期届满前将解除劳动关系的决定书面通知劳动者，则视为用人单位已对劳动者符合录用条件作了默认，若再以试用期考核不合格为由解除劳动关系，不论在程序上，还是法律实体上均站不住脚。