公司高管未签合同 能否索要双倍工资？

  案情简介

  2019年3月1日，刘某入职合肥某健身服务有限公司，任销售总监一职。双方约定：刘某的工资为8000元加销售提成。公司未与刘某签订书面劳动合同，也未为刘某缴纳社会保险费。2020年1月26日刘某离职，刘某离职前的平均工资为25577元/月。2020年5月7日，刘某申请劳动仲裁，请求公司支付2019年4月2日至2020年1月26日期间未签订书面劳动合同的一倍工资255770元(25577元/月×10个月)。

  公司辩称，刘某系公司销售总监，属于公司高级管理人员，不同于一般普通员工。作为管理者，刘某自身负有签订书面劳动合同的职责，故公司不应支付刘某未签订书面劳动合同的一倍工资;再者，即便刘某请求的未签书面劳动合同一倍工资成立，其数额也不应按照刘某的实发工资计算。

  庭审中，刘某认可其属于公司高级管理人员，负责公司所有门店及销售人员的管理工作，但不认可负有与员工(包括自己)签订书面劳动合同的职责，故应支付其未签订书面劳动合同的一倍工资。另称，提成工资也是工资的组成部分，应按此标准支付双倍工资。

  最终， 仲裁委经审理后，裁决该健身服务有限公司支付刘某未签订书面劳动合同的一倍工资人民币78400元(8000元/月×9.8个月)。

  争议焦点

  1.企业高级管理人员是否适用《劳动合同法》 第82条之二倍工资法则?

  2.提成工资等非固定性收入能否作为二倍工资的计算基数?

  案情评析

  对于焦点一，案件在审理中，仲裁委成员间有不同的观点，主要有以下两种：

  观点一认为，公司高层管理人员不适用双倍工资法则。理由是：

  公司高层管理人员薪资高、待遇好，是“特殊的劳动者”，在公司管理中应注意全体员工的劳动合同签订情况， 否则就是失职。如果高管自身未与公司签订劳动合同， 要么是存在故意的成分， 要么是有失职的过错， 而显然高管不应为自身的故意或者失职获得赔偿收益， 否则就违背了立法精神。如支持高管适用双倍工资法则，既对用人单位不公，有失公允，也极有可能诱发道德风险, 诱使少数高管为获得高额的双倍工资赔偿而不惜铤而走险、不择手段。故，公司高层管理人员未签订劳动合同不适用双倍工资的法则。本案中，刘某认可自己是公司高管，分管公司门店和销售人员，故不应支付其双倍工资。

  观点二认为，公司高层管理人员适用双倍工资法则。理由是：

  《劳动合同法》关于双倍工资的规定，并未将公司高层管理人员排斥在外，相关的司法解释也没有明确公司高层管理人员不在双倍工资约束范围之内，依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)中关于“根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发〔1995〕202号)的规定，经理由其上级部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《公司法》的规定与董事会签订劳动合同”的相关规定，刘某属于公司的经营管理人员，应与公司董事会或公司签订劳动合同。健身服务公司未提供证据证明刘某的职责范围包括管理签订劳动合同，故健身服务公司应支付刘某的双倍工资。

  仲裁委倾向于第二种观点。

  对于焦点二：提成工资等非固定性收入能否作为二倍工资的计算基数?仲裁委成员间有以下三种观点：

  观点一认为，提成工资应计算在双倍工资范围内。理由是：

  《劳动合同法》只对用人单位未签订书面劳动合同需加付一倍工资作了惩罚性规定，未对加付一倍工资的基数作封顶性限制;《劳动合同法实施条例》也未明确双倍工资的计算标准。

  1990年1月1日国家统计局发布的《关于工资总额的规定》规定工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。虽然该规定未明确将提成纳入工资范围，但从提成具有奖励性的特征看，其应属于奖金类的工资，应当认定为工资总额的组成部分，计入二倍工资基数。

  相关地方性规定，如江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》的通知(苏高法审委〔2011〕14号)第二条规定：“用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。”

  据此，刘某的双倍工资应以25577元/月为计算基数。

  观点二认为，刘某的提成工资不应纳入双倍工资范围。其理由是：

  基本工资具有主干性、常规性和基准性。北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中提出，计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)文件中也规定：“二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：(1)支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;(2)未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。”

  故刘某的双倍工资应以其基本工资8000元/月作为计算基数较为适宜。

  观点三认为，按未签订书面劳动合同的上年度所在地在岗职工工资三倍封顶内计算。理由是：

  观点一的主张有利于劳动者，但加大了企业的负担;观点二的主张有利于企业，但劳动者利益受损，同时也缺少法律依据;观点三认为，作为公司高层管理人员其本身也负有主动与自己签订劳动合同的职责或义务，他们的薪资高、权利大、待遇好，他们是强势劳动者，应对其实行弱保护，故对他们应得的双倍工资作三倍封顶限制具有一定的合理性，对用人单位和劳动者都较公平。

  据此，刘某的双倍工资计算基数可按2018年合肥市在岗职工月平均工资7109元的三倍计算—即21327元(7109元/月×3倍)。

  仲裁委倾向于第二种观点。

  延伸思考

  对于本案，仍有以下两点值得引起注意：

  其一，双倍工资的计算基数如何确定?笔者认为，在实务中应把观点一、观点二和观点三结合起来运用，符合《劳动合同法》的立法精神，也符合双倍工资的立法本意。

  劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定;双方对月工资没有约定或约定不明的，应确定正常工作时间的月工资，并以此作为双倍工资的计算基数;如无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定;如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定;劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付;劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。

  其二，双倍工资是劳动者入职后用人单位未与其签订(或续签)书面劳动合同给予用人单位的一种强制性赔偿。双倍工资具有惩罚性，对此大家都无可厚非，但双倍工资的适用对象、适用范围、计算基数和仲裁时效的适用到底如何确定?法律法规和解释，目前没有明确的规定，这在实践中易引发争议，不利于劳动关系、企业和区域间用工的和谐稳定，建议相关部门对这些争议问题作出一个统一的标准，供大家在实务中参照适用。

  来源：人社法律服务微信公众号 作者：陈锋