如此“劳务外包”用工 谁是用人单位

  案例

  2023年7月，上海市长宁区人社局执法大队接到黄某投诉，称所在的A餐饮公司未为其办理社会保险。

  执法大队经调查发现，A公司与在外省市注册的B劳务公司签订业务外包合同，约定将厨房业务外包给B公司。B公司持有劳务派遣许可证且在上海市注册有分公司C公司。黄某于2019年7月与B公司签订劳动合同，被安排在A公司工作。A公司虽与B公司签订业务外包合同，在用工中仍直接管理黄某，现场也无B公司管理人员，工资由A公司每月以劳务费形式支付给B公司，再由B公司支付给黄某。

  执法大队确认A公司与B公司的业务外包实质为劳务派遣，依法责令C公司限期补办黄某的社会保险。

  来源：《劳动报》2023年12月13日刊

  分析

  实践中像本案这种“假外包真派遣”的情形并不少见。所谓“假外包真派遣”，简单来说就是两个单位以签订外包合同(名称包括但不限于劳务外包、岗位外包、项目外包、服务外包等)的形式行劳务派遣用工的实质。业务外包与劳务派遣的本质区别在于，在外包关系下，发包单位不对劳动者进行直接管理，只享受承包单位提供的服务成果;而在劳务派遣关系中，劳务派遣单位向用工单位提供劳动力，用工单位对劳动者进行直接的管理。所以在执法或司法中相关部门进行审查时，会重点关注合作单位是否具备劳务派遣资质、单位之间约定的权利义务与结算方式、单位与个人之间的管理痕迹与交付对价等相关内容。

  一旦“假外包真派遣”被查实，劳务派遣单位和用工单位首先会面临各类行政处罚。其次，用工单位要承担连带责任，包括但不限于补缴社会保险费，支付工伤待遇、经济补偿等方面的责任，甚至可能会引发税务风险、上市风险等，劳务派遣单位则需承担用人单位责任和相应的安全生产责任。本案中，根据《劳务派遣暂行规定》第十八条、第十九条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险;劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社保费。由于B公司属于跨地区劳务派遣，应由其分公司C公司为黄某参加社保。

  企业在用工中应正视“假外包真派遣”带来的风险，从合规经营的角度开展对外合作。